terça-feira, 21 de agosto de 2012

Recordando a lei da contratação pública a propósito de uma entrevista de Proença de Carvalho

O autor deste blogue devia concentrar-se nas suas recordações da vida profissional, mas não tem conseguido abstrair dos tristes acontecimentos que vão ocorrendo.


Neste post tenta misturar as duas coisas, a propósito da também triste lei da contratação pública e de uma entrevista no DN de Proença de Carvalho.


Proença de Carvalho dirige um dos mais importantes escritórios de advogados de Portugal.
Ao entrevistador diz que é normal em Portugal os grandes escritórios de advogados fazerem bons negócios.
Proença de Carvalho é uma personalidade interessantíssima, porque é também um bom musico.
O que é também um facto notável, porque a musica é a arte suprema da abstração, pouco compatível com as minudências dos tratos económicos e jurídicos, requerendo uma sensibilidade que distingue a espécie humana.

Parece a este blogue que no tecido económico, se comparado com os tecidos da biologia, os escritórios são agregados de células que facilitam o funcionamento de órgãos (fiquei sempre com a imagem da jovem professora Ester da minha instrução primária a contar a parábola do patrício romano que conseguira apaziguar a revolta dos escravos e dos artesãos contando que os patrícios eram o cérebro e estômago e os outros eram os braços e as pernas que tinham de trabalhar).

Parecerá também que facilmente esses agregados desenvolvem tumores, uns benignos e outros não.

E assim vive o país com os seus escritórios.

Possivelmente eles não seriam necessários se vivesse em anarquia plena.

Ou se se vivesse sem conflitos de interesses.

Mas é assim que se vive.

E é assim que também alguns de nós, cidadãos, refletem sobre esse facto.

Transcrevo as notas pessoais que tirei numa reunião em 2008 de apresentação do código de contratação pública no metropolitano de Lisboa.

O grande escritório (não o de Proença de Carvalho) tinha concluído o código, cujo objetivo era a simplificação, a clarificação e a imunidade à corrupção nos processos de concursos públicos, e andava em campanha de esclarecimento divulgando a boa nova.

Como é de uso em Portugal, um círculo restrito considerou-se mandatado para decidir sobre assuntos em que não tinha experiencia a nível direto na condução de empreitadas ou fornecimentos, mas apenas no contexto jurídico.

Perdoe-se a caricatura, mas foi o que pareceu ao autor melhor se adaptar aos factos.

Segue-se o texto de 2008, esclarecendo que PIM, PAM e PUM eram membros do conselho de administração da altura, e que já não vai construir-se tão cedo, para o TGV, a ampliação da estação do Oriente, sobre a estação do metropolitano, nem o novo aeroporto:



De como se manifestou a força do pensamento português na regulamentação do novo código de contratos públicos e de como essa força chegou até nós, humildes servidores da empresa pública Metropolitano de Lisboa

Sentámo-nos no anfiteatro de ambiente acolhedor e ouvimos o que o consultor jurídico tinha para nos dizer.

O gabinete de advogados tinha produzido para o governo um novo código, com 500 artigos, sintetizando toda a regulamentação dos contratos públicos.

Eu sentei-me na última fila, perto da saída e deixei-me embrenhar na problemática da inclusão do Metropolitano nas condições do artigo 7º do código por ser uma empresa com actividade de transportes; ou se não deveria ingressar no ambito do novo código pelo artigo 2º , porque realmente é uma empresa do interesse público (a ideia de haver metropolitanos era poupar tempo e energia, não era?) que não tem actividade industrial ou comercial, o que será uma forma rebarbativa de dizer que não pode gerar lucro com a actividade que tem e que é uma externalidade para serviço público, e portanto assim a legislação não lhe permitiria beneficiar das prerrogativas do novo código para escolha da forma de aquisição de grandes empreitadas e de bens ou serviços, mas que efectivamente afinal permite por força do artigo 12º do mesmo novo código que, porque o Metropolitano o que quer comprar é, duma forma directa ou principalmente, para exercer a sua actividade de transportes, então pode, pode sim, beneficiar das ditas prerrogativas, de que as que mais interessam são os limites mínimos do valor do contrato.

E então, cansado do esforço de atenção e logo a seguir a um lapso de tempo em que a sonolência me pareceu impossível de vencer, reparei que ao meu lado se tinha sentado uma personagem estranha, de estatura mediana, magro de carnes, de cabelo rapado com um bico sobre a testa, à Mefistófeles, espreitando dum chapéu de coco que o identificava, juntamente com a indumentária restante, como o assistente de Freud, conforme me pareceu tê-los visto na reprodução de uma fotografia dum jornal da época, Freud em visita ao seu professor Charcot no hospital da Salpêtrière, 60 anos depois da libertação humanitária de Pinel
( ver
http://en.wikipedia.org/wiki/Piti%C3%A9-Salp%C3%AAtri%C3%A8re_Hospital
http://ajp.psychiatryonline.org/cgi/content/full/160/9/1579 ),

em Paris, não em Viena.

O homem chamava-se PIM.
Falava por explosões, não levantava os olhos mas tinha dotes de orador; era um digno assistente de Freud e tinha explicação para tudo.

Explicou que a regulamentação é uma doença que tem origem nos mecanismos da evolução das espécies, quando os Cromagnons, com grandes limitações de processamento de novas técnicas e grandes dificuldades de memorização de procedimentos ou técnicas duramente apreendidas na prática diária da caça ou da pesca, a ela recorreram para que as novas gerações repetissem à exaustão esses comportamentos. Nas sociedades modernas a ânsia de regulamentação é necessária para estimular a auto-estima das pessoas, tanto maior quanto maior a adequação do seu comportamento aos procedimentos regulamentados, ou, por outras palavras, explicou PIM, para que as pessoas se sintam bem em grupo por estarem normalizadas. Mas saiu logo a seguir porque se aproximava a hora de almoço.

Entretanto, o consultor ensinava que proposta base é aquela a partir da qual se começa a descer e que sim, desde que aplicássemos os nossos dotes adivinhadores, podíamos defini-la nos documentos do pedido de apresentação de propostas como o valor máximo que estamos dispostos a pagar.

E logo passou, triunfante, para os artigos do novo código que definem os tipos de procedimentos (concurso público normal ou urgente, concurso limitado com prévia qualificação, negociação que é o mesmo que concurso limitado com prévia qualificação que tem a grande vantagem de poder modificar as propostas depois de apresentadas mas que se o objecto do contrato não diz respeito directamente a actividades de transportes nem pensem em poder utilizar, e finalmente diálogo concorrencial que também é melhor não pensarem nisso).

Nem eu nem muitos dos assistentes, até porque tardava o almoço, resistimos à poderosa e rebuscada argumentação explicativa do que é o valor de um contrato: atenção que entram para além do preço as contraprestações, o valor dos bens móveis à disposição do adjudicatário e as isenções ou outras benesses; e porque os limites obrigatórios para concurso são 416.000 euro para fornecimentos e 5.150.000 euro para empreitadas se diz respeito a actividades de transportes, e 206.000 euro para fornecimentos e 1.000.000 euro para empreitadas se não diz respeito a actividades de transportes; mas atenção ainda que fazer um projecto de uma estação ou de um troço de galeria para o metropolitano não é actividade ligada directa ou principalmente a transportes e portanto há que respeitar os limites mínimos para poder beneficiar dos financiamentos, qualquer que seja o valor do contrato (estimado nuns casos pela experiência anterior e noutros pelo domínio de técnicas adivinhadoras).

Recomeçada a sessão após o almoço, sentou-se perto de mim uma nova personagem. Tinha dotes histriónicos notáveis e talvez por isso, pela estatura pequena, pelos punhos da camisa a sair das mangas do casaco e pela franja do cabelo, lhe achei semelhanças com o Roman Polansky do “Não me mordas o pescoço”
( ver
http://www.imdb.com/title/tt0061655/ ).

Chamava-se PAM.
Todas as afirmações que fazia, e eram muitas, para os que lhe estavam próximo, eram sublinhadas por movimentos amplos e horizontais das mãos, ou pelo gesto decidido do indicador espetado a acompanhar o assentimento da face concentrada e reveladora da familiaridade do assunto sobre que se pronunciava.

O consultor concentrava-se agora num exercício de compatibilização surrealista depois de eu próprio, inadvertidamente, ter deixado escapar um oh sonoro perante uma afirmação de PAM e o consultor ter interpretado esse oh como um pedido de esclarecimento.

Como resposta senti-me na obrigação de perguntar ao consultor como poderia completar um processo de concurso para submeter a aprovação o início do processo de formação do contrato se os meus queridos fornecedores de elevadores, e dei este exemplo porque temos a obrigação legal de os plantar por essas estações fora, só costumam fazer o projecto de montagem depois da obra de construção civil pronta, e lembram-se sempre de inventar incompatibilidades com os buracos que lhes deixaram.

Isto é, o projectista dos elevadores precisa do projecto de construção civil completo para fazer o seu projecto, mas o projecto de construção civil só pode ser completado depois do projectista dos elevadores acabar o seu projecto, o qual só pode acabar, como vimos, depois do projecto de construção civil estar concluído.

O consultor apelou à razoabilidade e PAM discorreu brevemente sobre o surrealismo na ciência jurídica, surrealismo esse que lhe parecia nunca ter conseguido vingar na matemática, ao que eu concordei que sim, que o assunto tinha sido tratado no filme (Mente brilhante) sobre John Nash
(ver
http://pt.wikipedia.org/wiki/John_Forbes_Nash
http://www.math.princeton.edu/jfnj/ ),

o prémio Nobel da teoria da negociação, quanto é que está disposto a pagar pelo pretendido? quanto é que aceita para desistir da pretensão? A quanto é que o oponente está disposto? Não nos devemos concentrar no que é considerado o melhor, porque o que está escondido, pela teoria das probabilidades, sendo um cardinal maior, terá maiores probabilidades de ser melhor, e a prova foi que até lhe ofereceram uma caneta no fim da carreira. E assim devíamos desenvolver com o novo código os contratos formados sob a forma de “negociação” (mas atenção que, como no caso do Metro, só quem se dedica ao sector especial dos transportes).

Porém pareceu-me que havia pouco entusiasmo para isso.

O consultor terminava agora a sua intervenção e embrenhava-se em animada discussão com a plateia sobre os critérios de definição dos coeficientes lineares ou logarítmicos das curvas “descritoras” da avaliação da qualidade técnica das prestações dos concorrentes às empreitadas públicas.

Talvez o gabinete do consultor tenha consultado o professor Buescu para lhe dar umas dicas sobre as equações das curvas. Mas aquela do valor base ser um valor sagrado, indicia que não, que não falou, porque a estatística traduz o fenómeno natural que, à medida que o cardinal do conjunto das propostas cresce, a média das propostas aproxima-se do valor óptimo de mercado, e não do valor máximo ou valor base (já agora, não esquecer a dispersão expressa pelo desvio padrão).

E assim terminou o primeiro dia do curso.

O consultor iniciou com energia o segundo dia e logo se derramou pela plateia uma matéria viscosa de alta densidade que se acumulava nas cadeiras vazias e subia até cair pelos espaldares, iniciando novo processo de enchimento das cadeiras enquanto os ouvintes se encolhiam nos seus lugares.

Debatiam-se os meandros do regime substantivo com o reforço da autonomia contratual, a injunção das normas e o princípio da fungibilidade, possivelmente com o mesmo étimo do 4º reino natural
(ver
http://pt.wikipedia.org/wiki/Fungi
http://www.brasilescola.com/biologia/fungi.htm )

ou talvez não, porque o que é fungível só pode ser consumido uma vez e os cogumelos, pelo menos quando não são venenosos, mais do que uma.

A sonolência derramava-se igualmente pela assistência, apesar de ser ainda manhã e a maioria dos assistentes ter bebido café.

O consultor estava desapontado por a audiência não ter perguntas.

Por momentos houve a esperança de que o código flexibilizasse a introdução de alterações ou modificações recomendadas pela evolução da obra ou pela entrada em vigor de nova regulamentação, até porque o código as “autorizava” desde que não alterassem as prestações principais do contrato.

Mas logo foram recordadas as condições especialíssimas e os limites (5% do valor contratual para o saldo dos trabalhos a mais e a menos; 25% quando há dificuldades técnicas; 50% para suprimento de erros e omissões) dessas alterações, e que qualquer alteração poderia mudar o ordenamento da selecção das propostas, que o mesmo é dizer que a base do direito é desconfiar do cidadão e atribuir-lhe o ónus da prova de que está inocente em vez de reservar para o acusador, quiçá neste caso o Tribunal de Contas, o ónus da prova da culpa.

Foi quando reparei que ao lado de PAM se tinha sentado o grande arquitecto Calatrava, que ia a passar por perto, a caminho da Gare do Oriente, para tirar mais umas dúvidas, ele próprio, para evitar voltar a cometer erros (como ele, na cerimónia da assinatura do contrato para o projecto de ampliação da estação para o TGV, classificou as consequências de não ter atendido os pareceres dos técnicos portugueses, a quem esclarecia, de cada vez que recebia um reparo: “Yo soy Calatrava”; mas isso não disse na cerimónia)
(ver
http://www.rr.pt/InformacaoDetalhe.Aspx?AreaId=11&ContentId=244098&SubAreaId=79&ZoneId=11)

PAM e Calatrava embrenharam-se em amena conversa. PAM garantiu-lhe que não havia problema. Como a aprovação da decisão de se ampliar a estação da gare do Oriente para o TGV já tinha sido tomada antes da entrada em vigor do novo código, este não seria aplicável e não haveria problema em não se fazer ainda a mínima ideia de quanto irá custar a nova estação, o que na realidade não é mesmo possível de adivinhar porque o arquitecto ainda está a ponderar que solução é que irá adoptar.

“Pero y como se hará quando yo proponga nuevos desarollos del proyecto?” questionou Calatrava.

“Tranquilo, hombre”- logo respondeu PAM, ou melhor dizendo, contestou – “Siempre podemos seguir diciendo, y eso hasta el nuevo codigo lo dice, que hay trabajos suplementarios de errores e omisiones necesarios porque el terreno es muy dificil bajo el punto de vista geo-tecnico”. E nada mais tendo a comentar, PAM e Calatrava sairam de braço dado.

Na verdade, o terreno é muito mau, aterro, aluvião, por exemplo; a estação de Oriente está num ponto baixo, sofre infiltrações, e agora vai levar, mesmo por cima com outro edifício do grande Calatrava.

Não bastavam as dificuldades de passar com o prolongamento da linha do metro para o aeroporto por baixo dos caneiros de adução do Tejo e do Alviela, de ir sempre a subir até ao aeroporto (mais gastos de energia durante a exploração nestes tempos de contenção ambiental, como se pode ver pela lista de medidas economizadoras de energia que é seguida religiosamente por alguns metros
(ver
https://skydrive.live.com/redir?resid=1EBC954ED8AE7F5F!111 )

e, quando lá chegar, o aeroporto bater as asas.

Vá que, apesar de tudo, ainda o novo código vai deixar que se façam contratos por concepção-construção (assim como assim, não podemos ser especialistas de tudo, e desde que se imponha no programa de execução condições de qualidade, o projectista do empreiteiro não fará o projecto mais simples e económico possível).
Vá ainda que se acaba, um bocadinho só, a tirania dos contratos por série de preços; sempre vai poder fazer-se um “blend” com os preços globais e por percentagem.

Também vai saber bem reduzir a forma de apresentação do concurso a duas fases: programa de execução, e projecto de execução. O problema é que a definição das duas fases carece, à boa maneira do pensamento português, de regulamentação por portaria, a qual, também por força desse mesmo pensamento português, dificilmente será desenvolvida com a participação de quem a irá aplicar.

Reparo agora que no lugar onde se sentava PAM está uma nova personagem, PUM, mascando continuamente uma pastilha de ácido hidroxicítrico de efeito saciante, o que era uma acção conscientemente integrada na tentativa de redução da proeminencia do estômago.

Com o seu sorriso de génio bondoso de lâmpada de Aladino, ainda teve tempo para me dizer, imediatamente antes de eu acordar quando o consultor fechava a sua exposição, alertando para que teremos de concorrer a um concurso público em 2022 para a exploração das instalações que agora achamos que são do metropolitano:

“Sabes, filho, este novo código é como o leopardo do Lampedusa
(ver
http://instintodaaccao.blogspot.com/2007/08/o-leopardo.html );

tinha mesmo de mudar alguma coisa para que tudo ficasse na mesma.
Ou, como dizia Brito Camacho a outro propósito, inspirando António Aleixo
(ver
http://www.usinadeletras.com.br/exibelotexto.php?cod=33585&cat=Frases&vinda=S ),

só as regras é que mudam
(ver
http://dn.sapo.pt/2005/07/11/tema/malamados_pela_maioria_a_cada_epoca.html )

Mas assim as regras são muito mais civilizadas, mais conformes com as directivas dos eurocratas, e os grandes empreiteiros ficam muito mais descansados com a sua, deles, consciência, não achas?”







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